Kayseri Baro başkanı gündemi değerlendirdi

Kayseri Baro Başkanı Cavit Dursun, Anayasa değişiklik teklifi ve meclisteki 2. tur oylaması, Olağanüstü Hal uygulamaları ve KHK’lar ile gündeme ilişkin bir basın toplantısı yaptı. Dursun’un toplantıdaki sözleri şöyle.

“1136 sayılı Avukatlık Kanununun 35. maddesi “ Ancak, Türk Ticaret Kanununun 272 nci maddesinde (6102 sayılı TTK’nun 332 vd. ) ön görülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır. Bu fıkra hükmüne aykırı davranan kuruluşlara Cumhuriyet Savcısı tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idarî para cezası verilir. “ hükmüne amirdir. Kanun koyucu, 2001 yılında yaptığı bu düzenlemeyle, belirtilen nitelik ve koşullardaki şartlara haiz şirket ve kooperatiflere sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğu getirmiş olup, bu düzenlemenin yapılmasının amacı, şirket ve kooperatifleri zora sokmak, avukatlara bedavadan, hiçbir iş yapmadan, hukuki hizmet ve danışmanlık vermeden, avukatlara para kazandırmak değildir. Kanun koyucunun bu düzenlemedeki amaç ve gerekçesi ;

• Şirket ve kooperatiflerin işlem, karar, eylem ve faaliyetlerinin kanuna ve hukuka uygun olmasını sağlamak,

• Büyük anonim şirket ve yapı kooperatiflerinin yargıdaki dava ve ihtilaf sayısını azaltmak,

     3- Şirket ve kooperatiflerin dava ve ihtilaflarının daha oluşmadan önlemesini sağlamak için önleyici tedbirler aldırmak,

    4- Bu sayede hem şirket ve kooperatiflerin, hem de ilgili muhatap, işçi, tüketici, vatandaş, tacir ve 3. kişilerin, yanlışlık, hata ve kusurlardan kaynaklanan dava ve ihtilaflar nedeniyle, daha büyük maddi zararların, emek, mesai ve işgücü kaybının oluşmasını engellemek, bu sayede oranlı tarifelere göre harç, yargılama gideri, tahsil harçları, müvekkil ve karşı taraf kanuni vekalet ücretlerinden kurtulmalarını sağlamak,

    5- Şirket ve kooperatiflerin esasi anlamda haklı olduğu hallerde dahi, usulen yanlış işler yapmasının önüne geçerek, davaları kaybetmeleri nedeniyle daha büyük zararlara uğramalarını engellemek, yargıda gereksiz iş yoğunluğu ve manevi sıkıntıları ortadan kaldırmak,

   6- Profesyonel anlamda danışmanlık ve hukuki hizmet alarak, hukuki mevzuat, sözleşme, belgeler, protokol, iş yeri uygulamaları, kambiyo, çek, ibra, iş ve işçi hukuku, tüketici hakları ve hukuku, Yargıtay karar ve uygulamaları vb. her türlü hukuki konularda bilgilenmelerini sağlamak gibi daha onlarca sebeple ; şirketlerin, kooperatiflerin ve muhatabı olan 3. kişiler, işçiler, tüketiciler, kamu yararı ve devletin lehine olan hususlardır.

Özellikle belirtmek gerekirse, bilgi sahibi olmadan fikir sahibi olmak, kişileri, kurumları, odaları ve temsilcilerini, yanlış, hatalı, eksik ve popülist açıklamalara ve beyanlara sürükler. Şirketlerimizin ve kooperatiflerimizin en basit konularda dahi ; ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerini yaptırmaması nedeniyle lehe delil olma durumunun ortadan kalkmasına, ibranamenin hukuki geçerliğini ve sonuçlarını bilmeden kara düzen yazılıp imzalanan belgelerin geçersizliği, cezai şart uygulaması, yıllık izin kullanımı, fazla mesai uygulaması, iş akdinin haklı ve haksız fesih halleri uygulaması, kıdem ihbar tazminatı ödeme, hesaplama ve uygulaması, teslim tesellüm uygulamaları, toplantı, genel kurul ve ilanlardaki hata ve eksiklikleri, tüketici hak ve uygulamaları, kambiyo evrakı düzenleme, üyelikten ihraç prosedürü ve daha binlerce basit kanuni, hukuki ve fiili uygulamaları yapamamaları nedeniyle, her yıl bu sebeplerle milyonlarca hukuk ve ceza davaları, ihtilaf ve icra takiplerine sebebiyet vermektedir. Bütün bu hallerde, esasi anlamda haklı iken, usuli nedenlerle kaybedilen davalar ise yüzbinleri bulmaktadır.

Kaldı ki, sözleşmeli avukatlara ödenecek ücreti Barolar belirlememektedir. Her yıl TBB’nin hazırladığı tarife, Adalet Bakanlığı onayından geçerek, resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmektedir. Sözleşmeli avukata ödenecek ücret, yıl boyunca sözleşmeli avukatın takip ettiği/edeceği dava, takip ve işlerdeki, tarifeye göre hesaplanacak avukatlık ücretlerinden mahsup edilmektedir.

İş bu düzenleme, avukatların değil, şirket ve kooperatiflerin lehinedir. İşte sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğunun sebepleri bunlardır. Amaç, avukatlara haksız, hak etmedikleri, havadan ve bedavadan para kazandırmak değildir. Şirket ve kooperatifler, yönetici ve temsilcileri bu hataları ve bu hatalara bağlı diğer kanuna ve hukuka aykırılıkları yaptıkları müddetçe, zaten avukatlara, hukuka, yargıya, savunmaya ve adalete muhtaçtırlar. Bu durumu son zamanlarda, en iyi bilmesi gereken kişilerde, bu kişilerdir. Bu düzenleme olmazsa, avukatlar, bu şirket, kooperatif, hissedar, yönetici ve temsilcilerinden ve bağlı oldukları örgütlerden, kat be kat daha fazla ücretlere zaten hak kazanacaklardır. Sayın oda başkanının, bu tür popülist, talihsiz ve gerçek dışı açıklamalar yerine, üyelerinin son yıllardaki gerçek ihtiyaç, sıkıntı ve sorunlarına çareler araması ve bunları gündeme getirmesi, daha doğru, gerçekçi ve yerinde bir çaba olacaktır.

Anayasayı, hukuk devletini ve TBMM’yi askıya almayı ve bir iç savaş çıkarmayı hedeflediği aşikâr olan 15 Temmuz darbe girişimi karşısında; her zaman hukukun üstünlüğünü savunan Türkiye Barolar Birliği ve Barolar, darbeye ve darbecilere karşı olma iradesini net bir kararlılıkla ortaya koymuşlardır.

        Sürecin başından beri yaptığımız bütün uyarılara rağmen, Kanun Hükmünde Kararnamelerle; kuvvetler ayrılığı, yargı bağımsızlığı, adil yargılanma hakkı, adalete erişim hakkı, masumiyet karinesi, basın ve ifade özgürlüğü, üniversitelerin özerkliği, savunma hakkı başta olmak üzere hukuk devletinin temel niteliklerine ilişkin bazı mekanizmalar askıya alınmış, bu çerçevede hukuk güvenliği yok edilmiştir.

        Bu nedenle aşağıdaki hususların bir kez daha kamuoyunun bilgisine sunulması zorunlu olmuştur:

1- Olağanüstü dönemlerde KHK’lerle bazı haklar geçici olarak sınırlandırılabilir. Ancak bu sınırlandırmaların geçici olduğu unutulmamalı ve hakkın özüne dokunulmamalıdır.

2- KHK’lerle savunma hakkına getirilen sınırlamaların çarpan etkisiyle bütün bir adalet ve hukuk sistemini çökertebileceği unutulmamalıdır.

3- Getirilen sınırlamalar demokratik bir toplum için “gerekli ve ölçülü” olmalıdır. Oysa yapılan düzenlemelerin bu standartları sağlamadığı görülmektedir.

4- KHK’lerle getirilen ve zaten ölçüsüz olan bu düzenlemelerin kanunlaştırılarak, başta CMK olmak üzere olağan dönem kanunlarına sirayet ettirilmesi, “olağanüstü halin” olağan zamanda dahi hiç bitmemesi anlamına gelecektir.

5- Söz konusu KHK’lerle savunma hakkını ölçüsüz biçimde kısıtlayarak ve meslek sırrını  yok sayarak, sanık aleyhine hukuka aykırı bir takım delillerin elde edilmesine imkan tanınmaktadır. Oysa bu delillerin yapılacak yargılamalarda kullanılması AİHM içtihatlarına açıkça aykırılık taşımaktadır. Ayrıca mahkeme kararına dayanmayan ve istihbarat amaçlı dinlemeler, yapılacak yargılamalarda delil olarak kullanılamaz.

6- Olağanüstü hallerde yakalama, gözaltına alma ve tutuklama için bu koruma tedbirleri için öngörülen şüphe standartlarına uyulması ve bu şüpheyi destekleyen somut delillerin var olması gerekir.

7- AİHS’ne, Anayasaya ve iç hukuktaki genel düzenlemelere aykırı ve yargısal denetime kapalı olarak mülkiyet hakları sınırlandırılamaz, kimsenin işine son verilemez. Vatandaşların hak kaybına uğramaması için mülkiyet hakkı ihlalleri ve kamu görevinden çıkarma gibi işlemlerin yargı denetimine tabi olduğu unutulmamalı ve etkili iç hukuk yolları sırasıyla tüketilmelidir.

8- Türkiye’nin, uluslararası hukukun emredici kurallarından doğan yükümlülükleri ile Anayasamızın 90. maddesi çerçevesinde temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmalardan doğan yükümlülüklerinin, OHAL ile ilgili olmayan hususlarının da yerine getirilmeye devam edilmesi hassasiyetle gözetilmelidir.

9- Olağanüstü hallerde dahi KHK’lerin yargısal denetimini yapma görevi Anayasa Mahkemesine aittir. Mahkeme yapılan düzenlemelerin olağanüstü halin gerekleriyle bağdaşıp bağdaşmadığını her durumda denetlemek durumundadır. Aksi davranış, Mahkemenin varlık sebebini inkar etmesi anlamına gelir.

 Özetle;

 -Avukatın şüpheli ile görüşmesi zorlaştırılarak, sınırlandırılarak, denetlenerek, görüşmeleri kayda alınıp, tuttuğu notlara dahi el koyularak;

-Avukat müvekkil görüşmesinin gizliği ve meslek sırrı ihlal edilerek,

-Silahların eşitliği ilkesi yok sayılarak, uzun tutukluluk ve makuliyeti kat be kat aşan gözaltı süreleri konularak,

-Çelişme yöntemi yerine dosya üzerinden tutukluluk incelemesi getirilerek,

-Uzun süreli kısıtlama kararlarıyla müdafiiden soruşturma dosyası saklanarak,

 Suçlu suçsuzdan, haklı haksızdan ayırt edilemez.

 Avukat ile müvekkilini aynı statüye koyan, avukatlık mesleğini icra edilemez hale getiren; savunma hakkını, adil yargılanma hakkını, adalete erişim hakkını, silahların eşitliği ilkesini, masumiyet karinesini, avukatın sır saklama yükümlülüğünü ağır bir biçimde ihlal eden bu düzenlemeler bir hukuk devletinde asla kabul edilemez.

Fiilen yapılamaz hale getirilen avukatlık, dolayısıyla savunma hakkı üzerindeki baskıların ve evrensel hukuk ilkelerine aykırı olarak KHK’lerle getirilen tüm sınırlamaların derhal kaldırılmasının gerekliliğini bir kez daha vurguluyoruz.

Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına sunulan ve halen mecliste 2. tur oylamaları ve görüşmeleri yapılan “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Bir Kanun Teklifi’nin, uzun zamandır getirilmeye çalışılan başkanlık sistemiyle hiçbir ilgi ve alakası yoktur. Teklif metnindeki maddeler, ayrı ayrı ya da bir bütün halinde değerlendirildiği takdirde dahi, ortaya tam anlamıyla hukuki bir garabet çıkmaktadır. Teklif metninde getirilmeye çalışılan şey, ne sözde başkanlık sistemine, ne demokratik parlamenter sisteme ve ne de Türk tipi adı verilen tarihsel ve sosyolojik gerçeklere hiçbir şekilde uymamaktadır.

Dünyada uygulanan ve örnek alınan başkanlık sistemleri, sert kuvvetler ayrılığı sistemine dayanır. Başkanlık sisteminde, yasama ve yürütme organları birbirinden bağımsızdır; yasama organı, yürütme organını görevden alamaz; buna karşılık yürütme organı da yasama organının görevine son veremez; yani onun seçimlerini yenileyemez. Parlâmenter sistemde ise, yasama organı güvensizlik oyuyla istediği zaman yürütme organının sorumlu kanadı olan hükûmeti düşürebilir. Buna karşılık yürütme organı da yasama organını feshedebilir; yani onun seçimlerini yenileyebilir. Özetle başkanlık sistemi, yasama ve yürütme organlarının birbirlerinin görevlerine son veremedikleri, parlâmenter sistem ise bu organların birbirlerinin görevlerine karşılıklı olarak son verebildikleri sistemlerdir. Bu fark açısından 10 Aralık 2016 tarihli Anayasa Değişikliği Teklifine bakılırsa, önerilen sistemin başkanlık sistemiyle uzaktan yakından bir ilgisinin olmadığı görülür. Hatta önerilen sistem, başkanlık sisteminin tam tersi bir sistemdir. 10 Aralık 2016 tarihli Anayasa Değişikliği Teklifinin asıl hedefi, “başkanlık sistemi” veya “Türk tipi başkanlık sistemi” kurmak değil, Türkiye’de bir “kuvvetler birliği sistemi” kurmaktır.

Yasama ve yürütme organlarının birbirinin görevlerine son verebildiği bir sistemin “başkanlık sistemi” olduğu iddiası doğru ve hukuki değildir.. Başkanlık sistemi, sert bir kuvvetler ayrılığı sistemidir. Bu sistemde yasama ve yürütme organları birbirinden kesin çizgilerle ayrıdır. Bunlar birbirilerinin görevlerine son veremezler. Teklif metninin, demokratik parlamenter sistemle hiçbir ilgisinin olmadığı da açıktır. Zira teklif metniyle, meclis tamamen sembolik bir hale getirilmekte, meclisin pek çok yetkisi tamamen elinden alınmakta, diğer yetkilerinin kullanılması ise, imkansız hale getirilmektedir. Meclisin denetleme ve denge yetkileri tamamen elinden alınmakta, sözde getirilen veya korunan bir kısım yetki ve haklarının ise kullanılması, sayı, oran, nisap, veto, fesih vb. hususlarla adeta imkansız hale getirilmektedir.

Anayasa hukuku teorisinde, kuvvetler ayrılığına veya birliğine göre hükûmet sistemleri, yasama ve yürütme organları arasındaki ilişkilere göre tasnif edilir. Yargı organı işe karıştırılmaz. Çünkü onun her hâlükârda bağımsız olduğu varsayılır. Ne var ki, 10 Aralık 2016 tarihli Anayasa Değişikliği Teklifi, yasama organının Cumhurbaşkanı karşısında bağımsızlığını ortadan kaldırdığı gibi, yargı organının da Cumhurbaşkanı karşısında bağımsızlığını ortadan kaldırmaktadır. Diğer bir ifadeyle, Değişiklik Teklifi, sadece yasama organını değil, aynı zamanda yargı organını da Cumhurbaşkanının kontrolü altına sokmaktadır.

Hak ve özgürlükleri genişletmek, yönetenler karşısında güvence altına almak, her şeye kadir mutlak otoritenin egemenlik alanını daraltmak için yapılır. Bu, dünyada 1215 tarihli Magna Carta’dan, Osmanlı İmparatorluğu’nda ise 1808 tarihli Sened-i İttifak’tan beri böyledir.

Anayasalar toplumsal uzlaşıya ve demokratik bir meşruiyete dayanır. Hazırlanma ve kabul süreçleri vardır. Yurttaşların bilgi alma ve gerçekleri öğrenme hakkının olduğu, ifade ve basın özgürlüğünün sağlandığı, herkesin görüşlerini korkmadan, özgürce dile getirebildiği ortam ve koşullarda yapılmalıdır. Bu anlamda OHAL’de, Anayasa değişikliği tartışılamaz, referandum yapılamaz!

1789 tarihli Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisi’nin 16. Maddesinde “…Hakların güven altına alınmadığı ve güçler ayrılığının belirlenmediği bir toplumun anayasası yoktur…” yazılıdır.

Çağdaş demokrasilerin temeli hukuk devletine dayanır. Hukuk devleti de kuvvetler ayrılığı ve denge/denetleme mekanizmaları üstüne kurulur.

Önerilen Anayasa değişiklik metni bu anlamda tehlikeli ve yok edicidir:
Yürütme yetkisi; tek başına, milletvekili listelerini belirleyecek, Meclisi feshedebilecek, bütçeyi hazırlayacak, yardımcıları, Bakanları, üst düzey kamu yöneticilerini atayacak, uluslararası andlaşmaları onaylayacak, ulusal güvenlik politikalarını belirleyip gerekli önlemleri alacak, Başkomutanlığı temsil edecek, Türk Silahlı Kuvvetlerinin kullanılmasına karar verecek, “…kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması…” durumunda OHAL ilan edebilecek, kararnameler çıkarabilecek, Devlet Başkanı sıfatı taşıyacak, aynı zamanda Mecliste Parti Başkanlığı yapacak, Cumhurbaşkanına verilmektedir.

15 üyeden oluşacak Anayasa Mahkemesi’nin 12 üyesi Cumhurbaşkanı tarafından seçilecektir. Kalan 3 üye de TBMM tarafından seçilecektir (Cumhurbaşkanının başkanı olduğu siyasi partinin, çoğunluğa sahip olabileceği/olacağı bir meclis…)

2 daire halinde çalışacak ve 13 üyeden oluşacak Hakimler ve Savcılar Kurulu’nun (HSK) Başkanlığını, Cumhurbaşkanı tarafından atanacak Adalet Bakanı yapacaktır. Adalet Bakanlığı Müsteşarı Kurulun doğal üyesi olarak görev yapacaktır. Kalan 11 üyeden 4’ü Cumhurbaşkanı tarafından, 7 üye de TBMM tarafından seçilecektir (Cumhurbaşkanının başkanı olduğu siyasi partinin, çoğunluğa sahip olabileceği/olacağı bir meclis…). Bu HSK, bütün yargıç ve savcıların mesleğe kabul etme, atama, yükselme, görevden uzaklaştırma, meslekten çıkarma gibi işlemlerini yapmakta, Yargıtay üyelerinin tamamını ve Danıştay üyelerinin dörtte üçünü seçecektir. Danıştay üyelerinin kalan dörtte biri de Cumhurbaşkanı tarafından seçilmektedir.

Cumhurbaşkanlığı ve milletvekilliği genel seçimlerinin 03/11/2019 tarihinde yapılması öngörülmüşken, 12 Ekim 2014’te yapılan HSYK seçimlerinde seçilen üyelerin görev süreleri 12 Ekim 2018’de dolacak olmasına karşın, sonradan yapılacak bir düzenlemeyle görevleri sona erdirilecektir.

Görüleceği gibi yargı da, HSK üzerinden Cumhurbaşkanına bağlanmaktadır.

Önerilen değişiklikle;

Kuvvetler tekliği, bir başka söyleyişle bütün yetkilerin bir kişide toplanması öngörülmektedir.

Denge ve denetleme düzenekleri yok sayılmıştır.

Egemenlik kayıtsız ve koşulsuz Cumhurbaşkanına devredilmektedir.

Bu kadar yetki kimin eline geçerse geçsin, demokratik  hukuk devleti ortadan kalkacak ve ortaya parti devleti çıkacaktır.

Hukuk Devleti, hukuki güvenlik ve savunma hakkı ortadan kaldırılmış olacaktır.

” Tabuta çakılacak son çivi ” anlamına gelen bu öneri yasalaşırsa toplum çözülür. Kutuplaşma artar. Anayasal bir devlet olmaktan çıkar; yalnızca Anayasası olan bir devlete gerileriz.
Bu koşullarda, bize düşen tarihsel ve toplumsal görev, iflah olmaz bir iyimserlik ve kararlılıkla mücadele etmektir. Kuvvetler Ayrılığı Yoksa, Hürriyet de Yoktur. Önemle belirtmek isterim ki, yasama, yürütme ve yargı kuvvetlerinin elinde toplandığı kişinin kim olduğunun bir önemi yoktur. Bu kişi, bir “bilge kral” veya halk tarafından yüksek bir oy oranıyla seçilmiş bir başkan olsa bile, değişen bir şey olmaz. Halk tarafından seçilmiş olması bu kişinin yetkilerini kötüye kullanmayacağı anlamına gelmez. Her kuvvetin doğasında kötüye kullanılma eğilimi vardır. Bundan 129 sene önce Lord Acton’un söylediği gibi “iktidar yozlaştırır, mutlak iktidar mutlak yozlaştırır”. İktidar iktidarla sınırlanır. İktidardakilerin insafıyla değil! Kuvvetlerin aynı elde toplandığı bir sistemde kimse güvende değildir. Böyle bir sistemde medenî yaşam tehdit altındadır. Partili Cumhurbaşkanlığı kavramı, Türk tarihine ve Türkiye gerçeklerine açıkça aykırıdır.

Atatürk  ilke ve devrimleri adına, Cumhuriyetin kurucu değerleri adına, evrensel insan hakları adına, özgürlük adına, ifade ve basın özgürlüğü adına, adil yargılanma hakkı adına, savunma dokunulmazlığı adına, yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı adına, hukuk devleti adına ;  ülkemiz, vatanımız, milletimiz, çocuklarımız ve geleceğimiz için, bu milletin bir ferdi olarak, milletin temsilcilerine sesleniyoruz ve diyoruz ki ; gidecek başka bir vatanımız yok, Ne olur yemininize ve vicdanınıza sadık kalın, fikri  hür ve vicdani hür Milletin Vekilleri olarak, karar verin.