Denge ve Denetleme Ağı: Cezai sorumsuzluk düzenlemesi için doğru adres TBMM’dir!

Denge ve Denetleme Ağı olarak, 24 Aralık 2017 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan 696 sayılı KHK’nın 103 ve 121. maddeleriyle getirilen düzenlemeler hakkında söyleyeceklerimiz var.
121. madde ile getirilen, “darbe ve terör olaylarının bastırılmasına yardım edenlere yönelik cezai sorumsuzluk” düzenlemesi, barındırdığı muğlaklıklar nedeniyle hukuki kesinlik ilkesine terstir ve mevcut haliyle keyfi uygulamalara kapı açma riski barındırmaktadır.
103. madde ile getirilen, “tutukluların tek tip kıyafetlerle mahkeme önüne çıkmaları”na yönelik düzenleme, hukukun temel ilkelerinden masumiyet karinesini çiğnemekte, Anayasada ‘hak arama hürriyetinde’ geçen adil yargılanma hakkına hasar vermekte ve ceza infaz kurumlarında çatışmalara neden olma kaygısı yaratmaktadır.
Bu iki maddenin gözden geçirilmesi, özellikle cezai sorumsuzluk maddesinin tüm partilerin katılımıyla Mecliste tartışılması gerekmektedir.

696 sayılı KHK’nın 121. maddesiyle getirilen darbe ve terör olaylarının bastırılmasına yardım edenlere yönelik cezai sorumsuzluk düzenlemesi, barındırdığı muğlaklıklar nedeniyle hukuki kesinlik ilkesine terstir ve mevcut haliyle keyfi uygulamalara kapı açma riski barındırmaktadır. Aynı KHK’nın 103. maddesinde düzenlenen tutukluların tek tip kıyafetlerle mahkeme önüne çıkmalarına yönelik düzenleme ise, yine hukukun temel ilkelerinden masumiyet karinesini çiğnemekte, Anayasada ‘hak arama hürriyetinde’ geçen adil yargılanma hakkına hasar vermekte ve ceza infaz kurumlarında çatışmalara neden olma kaygısı yaratmaktadır. Bu iki maddenin gözden geçirilmesi, özellikle cezai sorumsuzluk maddesinin tüm partilerin katılımıyla Meclis’te tartışılması gerekmektedir.

15 Temmuz 2016 gecesi ve devam eden gün, vatandaşlarımız demokrasimize sahip çıkmış, meşru müdafaa haklarını kullanmış ve darbenin püskürtülmesinde kolluk kuvvetleriyle birlikte mücadele vermiştir. Darbeye TBMM’de temsil edilen ve edilmeyen tüm siyasi partiler karşı çıkmış, geniş bir toplumsal mutabakat sağlanmıştır. Darbe girişimini takiben 21 Temmuz 2016’da olağanüstü hal ilan edilmiş, bu kapsamda bugüne kadar 30’a yakın Kanun Hükmünde Kararname (KHK) yayınlanmıştır.

Bilindiği gibi KHK’lar ilan edilen OHAL’in konusu ve süresiyle kısıtlı olmak, dahası Anayasa ile temel insan hak ve özgürlüklerine aykırı olmamak zorundadır. Nitekim OHAL süresince yürütme organının KHK ile düzenleme yapma yetkisinin sınırları, Anayasanın 15. maddesi ile belirlenmiş, OHAL rejiminin çerçevesi çizilmiştir: “Kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz”

Diğer yandan bugüne kadar yayınlanan KHK’ların çoğu, belli bir ölçüde bu tanımı zorlayacak düzenlemeleri içerecek şekilde yayınlanmış ve uygulamaya konmuştur. Son olarak 24 Aralık 2017 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanan 696 sayılı KHK’da da benzer düzenlemeler yer almaktadır. 137 maddeden oluşan KHK’nın özellikle 103 ve 121. maddeleriyle ile ilgili endişeler ve eleştiriler söz konusudur.

Denge ve Denetleme Ağı olarak, partiler üstü yaklaşımımızı saklı tutarak, denge ve denetlemenin temel ilkeleri ve hukukun üstünlüğünü temel alan duruşumuzla tutarlı bir tahlil ve öneri üretme sorumluluğumuzu sürdürmekteyiz. Bu bağlamda öncelikle OHAL uygulamasının hukuksuzluk olmadığını, sınırlarının Anayasa ve OHAL Kanunu ile çizildiğine bir kez daha dikkat çekmek gerektiğini düşünüyor, KHK’lar başta olmak üzere yürütmenin her türlü tasarruf ve işleminin yasal çerçevede kalması gerektiğini yineliyoruz.

Cezai sorumsuzluk düzenlemesi: madde, OHAL kapsamında alınması gereken tedbirleri düzenleyen KHK’nin değiştirilerek kabul edilmesine dair 6755 sayılı kanunun, sorumluluk başlığında yer almaktadır. Kanunun 37. maddesinin 1. fıkrası, 15 Temmuz darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile, bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında adli ve idari önlemler kapsamında görev alanların, karar, görev ve fiilleri nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğunun olmayacağını düzenlemektedir.

696 sayılı KHK’nın 121. maddesi ile bu kanunun 37. maddesine 2. fıkra eklenmektedir. Söz konusu fıkra ile “Resmi bir sıfat taşıyıp taşımadıklarına veya resmi bir görev yerine getirip getirmediklerine bakılmaksızın 15/7/2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında hareket eden kişiler” için hukuki, idari, mali ve cezai sorumsuzluk getirilmiştir. 696 sayılı KHK’nın bu maddesi ile resmi sıfatı olmayan vatandaşlar, yani siviller için geriye dönük olarak ‘hukuka uygunluk’ düzenlemesi öngörülmektedir.

Söz konusu maddedeki “darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması” ifadesi hukuki açıdan çoklu bir belirsizliğe sahiptir. Ceza hukukunda suçun ve cezanın hudutlarının şüpheye yer bırakmayacak şekilde net olarak çizilmesi esastır; bu keyfiliğin önündeki en büyük sigortadır.

Buradaki belirsizliğin, 15 Temmuz gecesi ve 16 Temmuz günü, girişilmiş olabilecek insanlık ve hukuk dışı uygulamalara yönelik cezasızlık getirmesi olasılığı, her şeyden önce o gece darbeye karşı durmuş vatandaşlarımıza dönük bir haksızlıktır. Hangi eylemlerin bu kapsama gireceği, hangi eylemlerinse giremeyeceği kesinlikle netleştirilmelidir.

Hangi eylemlerin terör kapsamına gireceği konusu da, mevcut Terörle Mücadele Yasası’nın barındırdığı belirsizliklere bu düzenleme de eklenince, haklı tartışmalara yol açmaktadır.

Aynı durum hangi eylemlerin ‘bastırma’ olarak niteleneceği hususunda da söz konusudur. Düzenlemedeki bir diğer belirsizlik de, cezai sorumsuzluğun tam olarak hangi süreyi kapsadığıdır. Bilindiği gibi mahkemeler kanunda açıkça belirtilmediği takdirde, düzenlemeyi farklı şekillerde yorumlayabilir ve burada hükümetin dahli söz konusu olamaz.

15 Temmuz gecesi vatandaşlar meşru müdafaa haklarını kullanmışlardır. Ancak sınırları belirsiz bir cezai sorumsuzluk düzenlemesi, kolluk kuvvetleri için dahi oldukça tartışmalıyken, sivil vatandaşlara varan bir genişleme, kamu otoritesinin meşruiyetine rızaya zarar verme ihtimali taşımaktadır.

Düzenleme bu haliyle korunduğu takdirde, Anayasa, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, dahası ülke olarak bağlığımızı açıkça bildirdiğimiz evrensel hukuk kurallarının çiğnenmesi, kanunların kesinliği ve geri yürümezliği ile kişi hakları başta olmak üzere en temel hukuk ilkelerinin zedelenmesi ihtimalleri göze alınmış olacaktır. Dahası düzenleme, hukukun üstünlüğüne, adil yargılanma hakkına duyulan güvenin, suç ve cezanın sınırlarının nerede başlayıp nerede bittiğine dair müşterek kabullerin aşınması riskini barındırmakta, mevcut toplumsal kutuplaşma ve çatışmayı besleme potansiyeli taşımaktadır.

Tutuklu ve mahkumlara “tek tip kıyafet” uygulaması

696 sayılı KHK’nın 103. maddesiyle ise,

3713 sayılı kanun kapsamındaki suçlar ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan tutuklu ve hükümlülere dönük olarak, ceza infaz kurumu dışına çıkarılırken giymeleri için tek tip kıyafet düzenlemesi getirilmektedir.

Evrensel hukuk kurallarına, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırı olan ve hukukun temel dayanaklarından masumiyet karinesi ile bağdaşmayan bu düzenleme, Anayasaya da aykırıdır. Anayasanın 38. maddesindeki “suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz” ifadesiyle, masumiyet karinesi ayrım yapılmadan herkes için güvence altına alınmıştır. Tek tip kıyafet, mahkumiyet alametidir. Haklarında henüz yargı kararı verilmemiş sanıkların mahkemeye bu kıyafetlerle çıkmak zorunda bırakılmaları kabul edilemez.

Böyle bir uygulamaya gidilmesi halinde Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesinin masumiyet karinesini düzenleyen 4. maddesine de aykırı davranılmış olacaktır. Diğer yandan düzenlemeyle ilgili verilen uluslararası uygulama örneklerinde, tek tip kıyafet uygulaması hükümlü mahkumlara hastır. Hakkında bir hüküm bulunmayan sanıkların mahkemeye tek tip giysiyle çıkarılmalarının, uluslararası ölçütlerde kabul edilebilir güncel bir örneği yoktur.

GENEL DEĞERLENDİRME VE ÖNERİLER

• Darbe gecesi meşru müdafaa hakkını kullanan vatandaşlara dair bir düzenleme için doğru adres bu konuda net bir mutabakatın sağlandığı TBMM olmalıdır. KHK ile bu konsensüs

yok sayılmakta, düzenlemenin meşruiyeti konusunda şüphe oluşmaktadır.

• OHAL dönemi KHK’larının çerçevesi Anayasa ile belirlenmiştir. Buna karşın son dönemde Meclis’te uzlaşma arama yerine yasa yapma aracı olarak KHK’lar kullanılmaktadır ve bu kuvvetler ayrılığı ilkesi ile müzakere ve uzlaşma kültürüne terstir. KHK’lar OHAL konusu ve süresi dışındaki maddelerden arındırılmalı, bu kapsamın dışındaki düzenlemeler TBMM’de açıkça tartışılmalı ve kanunlaşmaları için olağan yasama süreçleri izlenmelidir.
• Cezai sorumsuzluk düzenlemesi, Anayasa’nın anılan 15. maddesi ile çelişmektedir. Dahası Anayasa Mahkemesi, 4 Kasım 2016 tarihinde aldığı yetkisizlik kararı ile OHAL KHK’larının yargısal denetiminin yapılamayacağını duyurmuştur. Açık bir Anayasaya aykırılık durumu, yargı denetimine kapatılmış durumdadır ve bu denge denetleme ilkelerine aykırıdır.
• Cezai sorumsuzluk düzenlemesi için gerçekçi bir gerekçe bulunmamaktadır; bugüne kadar 15 Temmuz darbe girişimine direnen vatandaşlar hakkında açılmış bir soruşturma bulunmamaktadır.
• Cezai sorumsuzluk şartlarının oluşması için gereken sınırlar belirsizdir; kanun metinlerindeki her belirsizlik suçun ve cezanın sınırlarının bulanıklaşması, hukukun üstünlüğüne güvenin aşınması sonucunu doğurabilir. Düzenleme bu haliyle korunmamalı, tüm belirsizlikler giderilmeli, olası bir keyfiyetin önü kapatılmalıdır.
• Tek tip kıyafet uygulamasından, yalnız barındırdığı çatışma riski dolayısıyla değil, hukukun temel ilkelerinden masumiyet karinesine aykırı olduğu için vazgeçilmelidir.
• Cezai sorumsuzluk düzenlemesi, 12 Eylül darbesinden sonra Milli Güvenlik Konseyi için de getirilmiştir. Aynı dönem denenen tek tip kıyafet uygulaması da cezaevlerinde pek çok olaya sebebiyet vermiş, 1989 yılında Danıştay kararıyla kaldırılmıştır. Tarihimizde darbe ile özdeşleşmiş bu iki uygulamanın, darbenin başarıyla savuşturulduğu bugün yeniden gündeme getirilmesi toplumsal mutabakata zarar verme olasılığı barındırmaktadır.